做智慧的公司高层（三）——浅析上市公司董监高的法律责任风险
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前言
2021年11月12日，我国首例适用特别代表人诉讼程序审理的证券虚假陈述责任纠纷一案由广州市中级人民法院（简称“广州中院”）作出一审判决，责令被告康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，另，部分董监高虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且在涉案定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，属于康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人，酌情判令其在一定比例范围内承担连带赔偿责任。
此案判决一出，迅速引起多方讨论，董监高的义务、责任与风险相关话题被重新高度关注。特别是该案中5名兼职独立董事承担5%或10%的连带赔偿比例对应金额高达1.23亿元或2.46亿元，远超其任职期间在康美所获薪酬，这也引起一阵独立董事辞职潮——在判决作出之后的一周内，有23家上市公司发布了24名独立董事的辞职公告，大部分独董因个人原因申请辞职，同比增加57%，环比增加达65%。
本次系列文章，君心将带您一一详解董监高的概念、义务、责任以及风险防范，敬请期待。
前文速达：
前文中我们已经详述了公司的董监高在经营公司时必须严格履行忠实和勤勉义务，维护公司利益，否则，可能面临承担民事责任、行政责任以及刑事责任等法律风险。
而对于上市公司的董监高而言，因上市公司需要面临远比众多非上市公司更加透明、更加严格的监管，在强监管的大背景下，他们尤其面临着更为严苛的民事、行政、刑事法律责任及法律风险。
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【壹】
民事责任风险
一
上市公司董监高可能承担违反信息披露义务的民事法律责任
上市公司的董监高，除需履行一般董监高应负担的忠实、勤勉等义务之外，还需履行极高的信息披露义务。
《证券法》第八十二条第三款以及《上市公司信息披露管理办法》第四条均明确规定：上市公司董监高应当保证信息披露及时、公平，所披露的信息真实、准确、完整。
而《证券法》第八十五条规定：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
另外，根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第五条规定：证券法第八十五条规定的“未按照规定披露信息”，是指信息披露义务人未按照规定的期限、方式等要求及时、公平披露信息。
信息披露义务人“未按照规定披露信息”构成虚假陈述的，依照本规定承担民事责任；……；构成公司法第一百五十二条规定的损害股东利益行为的，依照该法承担民事责任。
值得注意的是，以往司法实践中虚假陈述案件的赔偿主体多为上市公司，但上市公司作为法人，其任何决定是由实控人、董监高等自然人做出的。进而，在普通代表人诉讼与特别代表人诉讼日益增多的当下，追究有过错董监高连带赔偿责任的可能性正在逐年增加，上市公司董监高因违反信息披露义务而承担法律责任的风险也越来越大。
二
上市公司董监高可能承担操纵市场的民事法律责任
操纵证券市场行为，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。《证券法》第五十五条第二款规定：操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
由此可见，如果操纵证券市场行为给其他投资人造成损失，则投资人可以向操纵证券市场行为人主张民事赔偿责任。进而，如果上市公司董监高实施或参与操纵上市公司股价的行为，亦应承担相应法律责任。
三
上市公司董监高可能承担实施内幕交易的民事法律责任
实施内幕交易的民事法律责任，是指证券交易内幕信息的知情人在证券交易活动中，利用了涉及公司经营、财务或者对该公司证券市场价格有重大影响但尚未公开的信息而所应承担相应法律责任。
《证券法》第五十三条明确规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。……内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
内幕交易民事责任的承担，不但可以救济内幕交易受害者的民事权利，即以补偿、赔偿损失等手段使其恢复到原始状态；还可以通过追究财产责任的方式达到惩诫和教育内幕交易者之目的。因此，追究内幕交易者民事责任的方式是规范证券市场行为、防范证券风险不可或缺的重要法律手段之一。而实践中，上市公司的内部交易知情者大多集中在上市公司的董监高、股东或实际控制人中，相对地，上市公司董监高承担实施内幕交易的民事法律责任风险也居高不下。
【贰】
行政责任风险
上市公司董监高被证监会立案调查或被行政处罚可能对其所在的上市公司产生附带影响，包括影响其所在上市公司公开发行证券、非公开发行股票、重大资产重组、发行股份购买资产等。而相对应的，上市公司董监高被证监会立案调查或被行政处罚也会对其自身产生不利的附带影响。
具体事项如下：
一
对担任上市公司董监高的影响
（以下仅以上海证券交易所发布的行业规范为例）
01
对再次担任上市公司董监高的影响
根据《上海证券交易所自律管理听证实施细则》（以下简称“《上交所听证细则》”）
第3.2.2条：董事、监事和高级管理人员候选人存在下列情形之一的，不得被提名担任上市公司董事、监事和高级管理人员：
（一）《公司法》规定不得担任董事、监事、高级管理人员的情形；
（二）被中国证监会采取不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的市场禁入措施，期限尚未届满；
（三）被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员，期限尚未届满；
（四）最近36个月内受到中国证监会行政处罚；
（五）最近36个月内受到证券交易所公开谴责或者2次以上通报批评；
（六）法律法规、本所规定的其他情形。
……
第3.2.3条：上市公司在任董事、监事、高级管理人员出现本指引第3.2.2条第一款第（四）项、第（五）项规定的情形之一，董事会、监事会认为其继续担任董事、监事、高级管理人员职务对公司经营有重要作用的，可以提名其为下一届候选人，并应当充分披露提名理由。
02
对担任上市公司独立董事的影响
《上交所听证细则》
第3.5.5条：独立董事候选人应当无下列不良纪录：
（一）最近36个月曾被中国证监会行政处罚；
（二）处于被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事的期间；
（三）最近36个月曾受证券交易所公开谴责或者2次以上通报批评；……
二
对成为股权激励对象的影响
《上市公司股权激励管理办法》
第八条：激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。……下列人员也不得成为激励对象：
（一）最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；
（二）最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；
（三）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；
……
三
对董监高减持股份的影响
《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》
第七条：具有下列情形之一的，上市公司董监高不得减持股份：
（一）董监高因涉嫌证券期货违法犯罪，在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间，以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满 6 个月的。
（二）董监高因违反证券交易所规则，被证券交易所公开谴责未满 3 个月的。
（三）中国证监会规定的其他情形。
【叁】
刑事责任风险
上市公司董监高的刑事责任风险与普通公司董监高并无太大差异（点击蓝字跳转查看）。整体来看，发生率最高的案件仍集中在经济类案件、诈骗罪案件和职务类案件等几大类中，君心在此不再赘述。
在现代公司所有权与经营权相分离的布局下，如何规避董监高违反忠实、勤勉义务导致公司损失，是目前摆在公司以及公司实际控制人面前的一项重大问题。在现行公司治理模式下，怎么做才能尽可能地控制以及规避相应风险呢？
下一篇系列文章，君心将为您详解董监高的风险防范措施，敬请期待。
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